Mediace

Mediace, forma alternativního řešení sporů (ADR), má za cíl pomoci dvěma (nebo více) diskutujícím stranám při dosahování dohody. Spory se mohou týkat států, organizací, komunit, jednotlivců nebo jiných zástupců, kteří mají na výsledku nezadatelný zájem.

Prostředníci používají vhodné techniky a/nebo dovednosti k otevření a/nebo zlepšení dialogu mezi účastníky sporu s cílem pomoci stranám dosáhnout dohody (s konkrétními účinky) ve sporné věci. Zpravidla musí všechny strany pohlížet na prostředníka jako na nestranného.

Mediace se může uplatnit v různých sporech. Patří mezi ně obchodní, právní, diplomatické, pracovní, komunitní a rozvodové nebo jiné rodinné záležitosti.

Historie mediace sporů

Aktivita zprostředkování se sama o sobě objevila ve velmi dávných dobách. Historici předpokládají rané případy fénického obchodu (ale předpokládejme, že jeho použití také v Babylonu). Tato praxe se vyvinula ve starověkém Řecku (které znalo mimomanželského prostředníka jako proxenetas), pak v římské civilizaci (římské právo (počínaje Justiniánovým Digestem z let 530 – 533) uznávalo zprostředkování. Římané nazývali prostředníky různými jmény, včetně internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres a nakonec mediator.

Středověk pohlížel na mediaci odlišně, někdy tuto praxi zakazoval nebo omezoval její používání na centralizované autority. Některé kultury považovaly mediátora za posvátnou postavu, hodnou zvláštní úcty; a role se částečně překrývala s rolí tradičních mudrců.

Mediace a smírčí řízení

Velká debata se soustředila na rozdíl mezi smírem a mediací a žádná všeobecná dohoda nevznikla.

„Smír“ někdy slouží jako zastřešující termín, který zahrnuje všechny mediační a usnadňující a poradenské procesy řešení sporů.

Ani jeden z procesů neurčuje výsledek a oba sdílejí mnoho podobností. Například oba procesy zahrnují neutrální třetí stranu, která nemá žádné donucovací pravomoci.

Jeden z podstatných rozdílů mezi smírem a mediací spočívá ve skutečnosti, že smírci mají odborné znalosti oblasti, v níž konciliují. Smírce může předkládat návrhy na podmínky urovnání sporu a může poskytovat poradenství k předmětu sporu. Smírci mohou rovněž využít své úlohy k aktivní podpoře stran, aby dospěly k řešení sporu. V určitých typech sporů má smírce povinnost poskytovat právní informace. To pomáhá každé dosažené dohodě dodržovat jakýkoli příslušný zákonný rámec týkající se sporu. Smír proto může zahrnovat poradenský aspekt.

Mediace funguje čistě usnadňujícím způsobem: praktikující nemá žádnou poradenskou roli. Místo toho se mediátor snaží pomoci stranám rozvíjet společné chápání konfliktu a pracovat na vytvoření praktického a trvalého řešení.

Zprostředkování i smírčí řízení slouží k identifikaci sporných otázek a k vytváření možností, které pomáhají sporným stranám dosáhnout oboustranně uspokojivého řešení. Obě nabízejí relativně flexibilní procesy; a jakékoli dosažené urovnání by mělo mít souhlas všech stran. To kontrastuje se soudními spory, které obvykle řeší spor ve prospěch strany s nejsilnějším argumentem.

Mediace v odvětví franšízingu

Franšízové dohody znamenají probíhající obchodní dohodu mezi smluvními stranami. Dohody obvykle obsahují prvky nerovnováhy vyjednávací síly a obchodních zkušeností mezi nabyvatelem franšízy a poskytovatelem franšízy; strany také čelí mnoha vnějším obchodním tlakům.

franšízový kodex chování je povinný kodex podle dohody o obchodu a spolupráci. Všechny franšízové dohody musí mít doložku, která vyžaduje řešení sporu. Mediace v této oblasti funguje, protože může stranám identifikovat alternativy a strany pak mohou spolupracovat na řešení sporu. Pro tento typ mediace existují formálnější postupy, například kdo chce mediaci zahájit, je povinen písemně poradit odpůrci s vymezením povahy sporu a ten pak bude mít tři týdny na to, aby se dohodl na způsobu řešení sporu, jinak může přistoupit k mediaci.

Vzdělávání a odborná příprava mediátorů

Vhodné vzdělávání a odborná příprava mediátorů se stává složitou otázkou – z velké části kvůli šíři oblastí, které mohou mediaci jako prostředek řešení sporů vyžadovat. Následuje diskuse o tom, co představuje přiměřené vzdělávání o zásadách mediace a také o tom, jaké osobní atributy jednotlivec potřebuje, aby mohl účinně plnit úlohu mediátora.

Požadavky na vzdělání pro akreditaci mediátora se liší mezi akreditačními skupinami a v jednotlivých zemích. V některých případech tyto požadavky nařizuje legislativa, zatímco v jiných jsou stanoveny profesními organizacemi a žadatelé je musí splnit před tím, než je jimi akreditován.

Například v Austrálii musí odborníci, kteří chtějí vykonávat praxi v oblasti rodinného práva, mít terciární kvalifikaci v oblasti práva nebo společenských věd, absolvovat 5denní školení v oblasti mediace a absolvovat alespoň 10 hodin mediace pod dohledem. Dále musí absolvovat také 12hodinové vzdělávání nebo školení v oblasti mediace každých 12 měsíců.

Terciární instituce globálně nabízejí jednotky v mediaci napříč řadou oborů, jako je právo, společenské vědy, obchod a humanitní vědy. V Austrálii ne všechny obory mediační práce vyžadují akademickou kvalifikaci, protože některé se zabývají spíše praktickými dovednostmi než teoretickými znalostmi, za tímto účelem členské organizace, jako je LEADR, poskytují školení-kurzy pro další osvojování a praktikování mediace.

Neexistují žádné legislativně upravené národní ani mezinárodní normy týkající se úrovně vzdělávání, které by se měly vztahovat na všechny organizace mediátorů. Organizace, jako je Národní poradní rada pro alternativní řešení sporů (NADRAC) v Austrálii, se však nadále zasazují o širokou oblast působnosti v těchto otázkách. Tak tomu není v případě jiných jurisdikcí, jako je Německo, které prosazuje vyšší úroveň kvalifikace pro mediátory.

Uplatňování kodexu chování na mediační praxi se stává problematickým – částečně kvůli různému počtu a druhu odborníků v této oblasti. Odborné společnosti mají tendenci vypracovávat vlastní kodexy chování, které jsou rozšířeny na jejich vlastní členy. Příkladem jsou v Austrálii kodexy chování pro mediaci vypracované právnickými společnostmi Jižní Austrálie a Západní Austrálie a kodexy vypracované organizacemi, jako je LEADR, pro použití jejich členy.

Praktici alternativního řešení sporů uznávají, že mediátoři (na rozdíl od rozhodců nebo smírců) musí být nejvíce uznáváni jako osoby s odbornými akreditacemi. V Austrálii existuje řada organizací, které mají rozsáhlé a komplexní akreditace pro mediátory, ale lidé, kteří mediaci využívají, si nejsou jisti, jaká úroveň akreditace je vyžadována pro kvalitu služeb, které dostávají. Standardy se budou lišit podle konkrétní mediace a požadované úrovně specifičnosti. Vzhledem k široké škále procesů alternativního řešení sporů, které jsou prováděny, by bylo velmi obtížné mít soubor standardů, které by se mohly vztahovat na všechny procesy alternativního řešení sporů, ale standardy by měly být vytvořeny pro konkrétní procesy alternativního řešení sporů.

Klienti potřebují jistotu, že mediátoři mají po celou dobu své kariéry nějakou formu průběžného hodnocení a školení. Mediátoři musí splňovat různá kritéria, aby byli způsobilí pro nejrůznější panely mediátorů. Různé organizace mediátorů mají také různé ideály toho, co dělá dobrého mediátora, což zase odráží školení a akreditaci dané konkrétní organizace. Výběrová řízení pro odborníky v oblasti alternativního řešení sporů vycházejí z potřeb služby, ale problém nastává, když organizace, jako je soud, chtějí odkázat klienta na mediaci a obvykle se musí spolehnout na své interní mediátory nebo se spolehnout na ústní zprávu. Existují nejednotné standardy. Vnitrostátní akreditační systém by mohl velmi dobře zvýšit kvalitu a etiku mediace a vést k tomu, že by se mediace stala odpovědnější. Je potřeba vytvořit jednotný akreditační systém pro mediátory v celé Austrálii, aby byla zajištěna jasnost a jednotnost.

Boulle, L. (2005). Mediace: Principles Processes Practices. LexisNexis Butterworths. s. 348.

Jedním z hlavních problémů v procesu řešení sporů je určení toho, o co ve sporu ve skutečnosti jde. Prostřednictvím procesu mediace se mohou účastníci dohodnout na rozsahu sporu nebo otázek, které mají být vyřešeny. Příklady tohoto využití mediace v australské jurisdikci zahrnují zúžení rozsahu právních sporů a jejich využití v průmyslových a environmentálních sporech.

Definice povahy sporu může často objasnit proces určení, jaká metoda bude nejlépe vyhovovat jeho řešení.

Jedním z primárních využití mediace je to, že strany využívají mediační proces k definování otázek, rozvoji možností a dosažení vzájemně dohodnutého řešení.

Austrálie rozsáhle začlenila mediaci do procesu urovnávání sporů v oblasti rodinného práva a do posledního kola reforem týkajících se pracovněprávních vztahů v rámci změn WorkChoices k zákonu o pracovněprávních vztazích.

Tam, kde existují vyhlídky na pokračující spory mezi stranami vyvolané neslučitelnými rozdíly (pramenícími z takových věcí, jako je střet náboženských nebo kulturních přesvědčení), může mediace sloužit jako mechanismus k podpoře komunikace a interakce.

Mediace může fungovat nejen jako nástroj pro řešení sporů, ale také jako prostředek předcházení sporům. Mediace může být využita k usnadnění procesu sjednávání smluv určením společných zájmů a podporou efektivní komunikace mezi oběma stranami. Příklady tohoto využití mediace lze vidět v nedávných jednáních o podnikovém vyjednávání v rámci Austrálie.

Zprostředkování mohou vlády využít také k informování zúčastněných stran o aspektech tvorby politiky nebo vyhledávání faktů a k jejich získávání. Zprostředkování v širším aspektu lze využít také k předcházení konfliktům nebo k rozvoji mechanismů k řešení konfliktů v okamžiku, kdy nastanou.

Využití mediace při předcházení konfliktům

Mediace je velmi obvyklý nástroj, který lze použít k předvídání problémů, stížností a obtíží mezi stranami před tím, než může konflikt vzniknout. To má potenciální uplatnění ve velkých i soukromých organizacích, zejména tam, kde jsou vystaveny nadměrným změnám, konkurenci a ekonomickému tlaku. Klíčovým způsobem, jak se mediace používá k předcházení těmto konfliktům, je vyřizování stížností a jejich řízení. Jedná se o mechanismus předcházení konfliktům, který je navržen tak, aby efektivně vyřizoval stížnost při prvním kontaktu a minimalizoval možnost, že se vyvine ve spor. Podle Charltona (2000, s. 4) je osoba, která se ujme této role, obecně známá jako „předcházení sporům“.

Zatímco podnikový sektor může být jednou z možností, jak využít mediačního procesu jako prevenci konfliktů řešení sporů každodenního života, je druhou možností. To není více patrné v sousedských konfliktech. Vaše chování ovlivňuje vaše sousedy, stejně jako to, co dělají oni, ovlivňuje vás. Klíčovým způsobem, jak předcházet konfliktům se sousedy, je být sám dobrým sousedem. Spencer a Altobelli (2005, str. 17) věří, že prostá úvaha a konverzace se sousedy pomáhá dosáhnout mírového soužití. Usnadňuje vám to žít tak soukromě nebo tak společensky, jak si přejete. Zde je několik ideálních návrhů, které by měly být zváženy pro prevenci konfliktů mezi sousedy: Seznamte se se sousedy, informujte své sousedy, buďte si vědomi rozdílů, buďte vděční, zvažte názor svých sousedů, buďte upřímní, komunikujte a respektujte.

Mediaci lze využít také k omezení nebo prevenci násilí ve sportu a ve školách. Využívání vrstevníků jako mediátorů je proces známý jako „peer mediation“ Tento proces, na který upozornil (Charlton, 2000, s. 5), je oblíbeným způsobem řešení konfliktů a prevence násilí na základních školách, středních školách a sportovních aktivitách. Školy, které tento proces přijímají, často přijímají a školí studenty, kteří mají zájem být vrstevníky.

Obecně je komunikace ideálním způsobem, jak předejít a vyřešit jakýkoliv konflikt, projednáním věcí spolu s nasloucháním je nejlepší způsob, jak řešit problémy, a to by mělo v konečném důsledku zabránit tomu, aby se spor dostal k soudu.

Povinnosti týkající se důvěrnosti v mediaci

Jedním ze znaků mediace je, že proces je přísně důvěrný. Mediátor musí informovat strany, že komunikace mezi nimi během přijímacích jednání a mediačního procesu má být soukromá a důvěrná. Obecně platí, že projednané informace nelze nikdy použít jako důkaz v případě, že se věc nevyřeší prostřednictvím mediace a bude pokračovat soudním jednáním. Spencer a Altobelli (2005, str. 261) poukázat na to, že je považováno za běžné, že strany uzavírající mediaci podepíší s mediátorem dokument o mediační dohodě. Strany se proto shodují, že je to podmínka přítomnosti nebo účasti v mediaci a dokument může být v případě potřeby považován za důvěrný na základě zvykového práva.

Důvěrnost je ústředním prvkem mediace. Je nezbytně nutné, aby strany procesu důvěřovaly. Jen velmi málo mediací bude někdy úspěšných, pokud strany nebudou moci plně a otevřeně komunikovat bez obav z ohrožení svého případu před soudy. Charlton a Dewdney (2004, s. 344.) vyzdvihují důvěrnost mediace je považována za jednu z klíčových složek, které mají strany sporu přimět k vzájemnému jednání s cílem dosáhnout urovnání jejich sporu.

Doporučujeme:  Podrážděnost

Organizace často vnímaly důvěrnost jako důvod pro využití mediace před zahájením soudního sporu, zejména pokud spory vzniknou v citlivých oblastech jejich fungování nebo aby se zabránilo zveřejnění jejich záležitostí mezi konkurenty z řad podniků, známými nebo přáteli. Mezi kroky zavedené během mediace, které pomáhají zajistit toto soukromí, patří:

1. Mediační schůzka probíhá za zavřenými dveřmi.

2. Cizinci mohou sledovat řízení pouze se souhlasem obou stran.

3. Záznam přepisu se neuchovává; a

4. Neexistuje žádná externí publicita o tom, co se na mediaci odehrálo.

Důvěrnost bezpochyby přispívá k úspěchu a integritě mediačního procesu. Ale bez ohledu na to, jaké dohody nebo politiky a kolikrát mediátor informuje strany, jsou informace projednané během mediace důvěrné. Může někdy mediátor skutečně zaručit plnou ochranu důvěrnosti mezi stranami?

Právní důsledky medializovaných dohod

Strany, které uzavřou mediaci, neztrácejí žádná zákonná práva ani opravné prostředky. Nedojde-li během mediace k urovnání, může každá strana pokračovat v prosazování svých práv prostřednictvím vhodných soudních řízení nebo řízení před tribunálem. Pokud však bylo prostřednictvím mediace dosaženo urovnání, jsou dotčena zákonná práva a povinnosti v různé míře. V některých situacích si strany mohou pouze přát, aby bylo uzavřeno memorandum nebo dohoda o morální síle; ty se často nacházejí v komunitárních mediacích. V jiných případech je sepsána obsáhlejší listina o dohodě a tato listina slouží k nastolení právně závazné situace. Charlton a Dewdney (2004, s. 126.) poukazují na to, že mediovaná dohoda může být zaregistrována u soudu, aby se stala právně závaznou, a je vhodné, aby její formu připravil právník nebo aby si alespoň vyžádal nezávislé právní poradenství ohledně navrhovaných podmínek dohody.

Mediace otevřela stranám v konfliktu dveře k řešení jejich sporů prostřednictvím netradičních soudních fór. V posledních několika desetiletích mediace vynesla na světlo procesy, neboli alternativy k soudním sporům, které stranám umožňují vyřešit své spory bez vysokých nákladů spojených se soudním sporem. Zajímavá poznámka Spencera a Altobelliho (2005, str. 223): „Soudní systémy touží zavést povinnou mediaci jako prostředek k uspokojení svých potřeb ke snížení počtu případů a sporných sporů a účastníci, kteří chápou zmocnění mediace k tomu, aby si sami určovali své dohody, stejně tak touží přijmout mediaci jako alternativu k nákladným a potenciálně škodlivým sporům.“

V poslední době se mediace dostala do centra pozornosti a pozorného dohledu mnoha státních právních systémů, pokud jde o její schopnost řešit stranické spory, snížit zátěž soudních případů a snížit celkové právní náklady. Zatímco však strany vstupují do mediace s úmyslem zachovat svá zákonná práva a opravné prostředky, mediace může vést k přímému nebo nepřímému ovlivnění těchto práv. Strany, které svůj spor vyřešily prostřednictvím tohoto dobrovolného procesu a dohodly se na dohodě, by měly vyhledat právní radu, pokud si nejsou jisté důsledky.

Společné aspekty mediace

Mediace jako proces zahrnuje třetí stranu (často neutrální třetí stranu), která pomáhá dvěma nebo více osobám („stranám“ nebo „zúčastněným stranám“) při hledání vzájemně přijatelných řešení obtížných problémů.

Lidé využívají mediace na mnoha různých úrovních a ve více kontextech: od menších sporů po globální mírové rozhovory. Proto je obtížné poskytnout obecný popis bez odkazu na praktiky v konkrétních jurisdikcích – kde „mediace“ může mít ve skutečnosti formální definici a na některých místech může vyžadovat zvláštní licence. Tento článek se pokouší pouze o široký úvod, odkazuje na konkrétnější procesy (jako je mírový proces, závazná arbitráž nebo promyšlená mediace) přímo v textu.

Zatímco někteří lidé volně používají termín „mediace“ k označení jakéhokoli případu, kdy třetí strana pomáhá lidem najít dohodu, profesionální mediátoři se obecně domnívají, že je nezbytné, aby mediátoři měli důkladné školení, kompetence a další vzdělávání. Tento termín je také někdy nesprávně používán k označení rozhodčího řízení; mediátor nenařizuje stranám řešení, zatímco rozhodce ano.

Zatímco mediace znamená, že se strany sporu setkají tváří v tvář, strategie „kyvadlové diplomacie“, kdy mediátor slouží jako prostředník mezi stranami sporu, se někdy objevuje i v případech, kdy osobní mediace není možná.

Některé z typů sporů nebo rozhodování, které často směřují k mediaci, zahrnují následující:

Ve Spojených státech kladou kodexy chování mediátorů důraz spíše na řešení „řízená klientem“ než na řešení, která jim mediátor jakýmkoli způsobem vnucuje. To se stalo běžným, definitivním rysem mediace v USA a ve Velké Británii.

Mediace se od většiny ostatních procesů řešení sporů liší jednoduchostí, neformálností, flexibilitou a hospodárností.

Typická mediace nemá žádné formální povinné prvky, i když se obvykle vyskytují některé společné prvky:

Vzhledem ke zvláštnímu charakteru této činnosti používá každý mediátor vlastní metodu (metody mediátora se obvykle neřídí zákonem), která by se případně mohla od výše uvedeného schématu velmi lišit. Řada záležitostí také ze zákona nevyžaduje konkrétní formu pro konečnou dohodu, zatímco jiné výslovně vyžadují přesně určenou formu.

Většina zemí respektuje mlčenlivost mediátora.

Online mediace, podkategorie online řešení sporů, je aplikace online technologií v procesu mediace. Online mediace rozšiřuje dosah mediátorů na spory mezi osobami, které jsou příliš geograficky vzdálené, nebo jinak (např. postižení) se nemohou zúčastnit, nebo pokud hodnota sporu neodůvodňuje náklady na osobní mediaci.

Mediace v podnikání a v obchodě

Nejstarší obor mediace se vztahuje na obchod[Jak odkazovat a odkaz na shrnutí nebo text], a přesto je tento obor nejširším polem působnosti, s odkazem na počet mediátorů v těchto činnostech a na ekonomické rozpětí celkových vyměněných hodnot.

Prostředník v podnikání nebo v obchodě pomáhá stranám dosáhnout konečného cíle, respektive nákupu/prodeje (generická kontradikce, která zahrnuje všechny možné varianty výměny zboží nebo práv) něčeho za uspokojivých podmínek (typicky za účelem vytvoření dvoustranné smlouvy), harmonicky uvádějící jednotlivé prvky smlouvy do respektive vyvážené rovnováhy. Prostředník se v běžné praxi obvykle stará o nalezení pozitivní dohody mezi stranami (nebo mezi nimi), které se dívají na hlavní pakt i na pakty o přistoupení, a tak nalézá složení všech souvisejících aspektů, které by mohly kombinovat. nejlepším možným způsobem všechny desideraty svých klientů.

Mediace nabízí proces, při kterém dvě strany pracují na dosažení dohody za pomoci neutrální třetí strany. Soudní spor je však proces, při kterém soudy ukládají závazná rozhodnutí stranám sporu v rámci determinativního procesu fungujícího na úrovni zákonných práv a povinností [Boulle 2005]. Tyto dva procesy znějí zcela odlišně, ale oba jsou formou řešení sporů. Soudní spor je konvenčně používán a konvenčně přijímán, ale Mediace se pomalu stává uznávanějším nástrojem úspěšného řešení sporů. Pomalu se tyto procesy stávají vzájemně závislými, protože soudy v některých případech nyní odkazují strany na Mediaci. Když to říkáme, existují mezi oběma procesy zřetelné rozdíly. Mediace tvrdí, že řeší mnoho problémů spojených se soudním sporem, jako jsou vysoké náklady, které jsou s ním spojeny, formalita soudního systému a složitost soudního procesu. Mediace nevytváří závazné dohody, pokud s tím strany nesouhlasí, a Mediator nemá ve výsledku co mluvit. I když náš soudní systém a mediace mají stále větší propojení, stále odrážejí odlišné hodnotové předpoklady a strukturální přístupy k řešení sporů.

Spory týkající se sousedů často nemají žádný formální mechanismus řešení sporů. Komunitní mediační centra se obecně zaměřují na tento typ sousedských konfliktů, přičemž vyškolení dobrovolníci z místní komunity obvykle slouží jako mediátoři. Tyto organizace často slouží populacím, které si nemohou dovolit využívat soudní systémy nebo jiné soukromé poskytovatele alternativního řešení sporů. Mnoho komunitních programů také poskytuje mediaci pro spory mezi pronajímateli a nájemníky, členy sdružení vlastníků domů a podniky a spotřebiteli. Mediace pomáhá stranám napravit vztahy, kromě toho, že řeší konkrétní věcný spor. Dohody dosažené v komunitní mediaci jsou obecně soukromé, ale v některých státech, jako je Kalifornie, mají strany možnost učinit svou dohodu vykonatelnou u soudu. Mnoho komunitních programů nabízí své služby zdarma nebo maximálně, účtují si nominální poplatek.

Pravomoc mediátora

Existují četné myšlenkové proudy o určení „kompetence“ mediátora. Pokud si strany ponechávají mediátory, aby poskytovali hodnocení relativních silných a slabých stránek stanovisek stran, stává se při určování „kompetence“ primárním aspektem věcná odbornost sporných otázek.

Někdo by však namítl, že jednotlivec, který vysloví názor na skutkovou podstatu nebo hodnotu případu, neprovádí skutečnou mediaci a že takový postup fatálně ohrožuje neutralitu údajného mediátora.

Tam, kde strany očekávají, že mediátoři budou pouze procesními odborníky (tj. zaměstnanými, aby využili svých dovedností k práci v mediačním procesu, aniž by nabídli hodnocení, pokud jde o nároky stran), se kompetence obvykle prokazuje schopností zůstat neutrální a pohnout stranami prostřednictvím různých bezvýchodných bodů sporu. Mezinárodní profesní organizace nadále diskutují o tom, co znamená „kompetence“.

Kdy je mediace vhodná?

Ne všechny spory se k mediaci hodí. Jeden soubor kritérií vhodnosti, který je aplikován v níže uvedeném pododdíle, je uveden v Mediace – Principy procesní praxe, Boulle L. 2005

Faktory týkající se stran

Faktory týkající se stran poskytují nejdůležitější určující faktory při rozhodování o tom, zda je spor vhodný pro mediaci, protože strany jsou samozřejmě základním klíčem k mediaci. V zásadě platí, že pokud strany nejsou připraveny a ochotny mediaci provést, nemůže se mediace uskutečnit. Pokud se mediace uskuteční proti vůli stran, nebude tento proces fungovat, protože jednou ze zásad mediace je účast a strany se nebudou konstruktivně účastnit, pokud budou nuceny. Dalším faktorem, který je třeba zvážit při posuzování vhodnosti sporů pro mediaci, je to, zda strany mají právní zastoupení. Pokud jedna strana má a druhá ne, pak není spravedlivé mediaci provádět. Na rozdíl od soudního systému nebude nezastoupené straně jmenován právní zástupce. Proto musí obě strany souhlasit s tím, že se buď nechají zastupovat právními poradci, nebo ne. Není nezbytné, aby byli právní poradci přítomni při mediační seanci. Ve většině případů se však důrazně doporučuje, aby strany před podpisem právně závazné dohody vyhledaly právní radu. Posledním faktorem, který je třeba zvážit, je právní způsobilost stran. Nezletilá osoba se nemůže zúčastnit mediačního jednání ze zřejmých právních důvodů, totéž platí pro osobu s duševní poruchou nebo postižením, které by ovlivnily její rozhodovací schopnost. Jakmile jsou tyto důvody zváženy a nejsou zjištěny žádné potíže, je třeba zvážit zbývající body v kontrolním seznamu.

Mediace jako způsob řešení sporů

V oblasti řešení právních sporů je mediace neformální metodou řešení sporů, při níž se neutrální třetí strana, mediátor, pokouší pomoci stranám při hledání řešení jejich problému prostřednictvím mediačního procesu. Ačkoli mediace nemá sama o sobě právní postavení, dohody mezi stranami se mohou (obvykle za pomoci právního zástupce) zavázat k písemnému a podepsanému sepsání, čímž se v některé jurisdikci v ní specifikované stává právně závaznou smlouvou.

Mediace se od většiny ostatních procesů řešení konfliktů liší svou jednoduchostí a srozumitelností svých pravidel. Využívá se ve všech měřítcích od drobných civilních sporů až po globální mírové rozhovory. Je proto obtížné ji charakterizovat nezávisle na těchto měřítcích nebo specifických jurisdikcích – kde „Mediace“ může být ve skutečnosti formálně definována a může ve skutečnosti vyžadovat specifické licence. Existují konkrétnější procesy (jako je mírový proces nebo závazná arbitráž nebo promyšlená mediace), na které se přímo v textu odkazuje.

Tyto širší politické metody se obvykle zaměřují na dohodovací řízení, předcházení budoucím problémům, spíše než na cílené řešení sporů jedné věci.

Lze důvodně považovat mediaci za nejjednodušší z mnoha takových procesů, kde nedochází k velkým sporům o politické souvislosti, byla dohodnuta jurisdikce, o tom, jaký proces byl mediátor vybrán, se nepochybuje a neexistuje velká obava, že budoucí jednání ve zlém úmyslu poruší záruky bezpečnosti, spravedlnosti a uzavření.

Doporučujeme:  Wilhelm Reich

Za předpokladu určité záruky bezpečnosti, férovosti a uzavření, pak lze proces rozumně nazvat „vlastní mediace“ a popsat takto:

Některé mediované dohody vyžadují ratifikaci vnějším orgánem, kterému se musí strana jednání zodpovídat – například správní radou, radou nebo kabinetem. V jiných situacích lze rozhodnout nebo se domnívat, že dohody budou po mediační schůzce přezkoumány právníky, účetními nebo jinými odbornými poradci. Ratifikace a přezkum poskytují mediujícím stranám záruky. Poskytují také příležitost osobám, které nejsou zasvěceny do dynamiky mediace a do úsilí vyjednávajících stran podkopat významná rozhodnutí, která učinily.

V některých situacích jsou pro potvrzení mediační dohody požadovány sankce soudu nebo jiného externího orgánu. Pokud je tedy prarodiči nebo jinému nerodičovi přiznáno právo pobytu v rodinném sporu, bude soudní poradce povinen předložit soudu zprávu o opodstatněnosti navrhované dohody. Strany soukromého zprostředkování si mohou rovněž přát získat za svá rozhodnutí soudní sankci. Podle nařízení Královéhradeckého kraje o soudním zprostředkování jsou mediátoři povinni předložit matrikáři osvědčení o zprostředkování ve formě předepsané předpisy. Strana může následně předložit příslušnému soudu příkaz, kterým se dosažená dohoda provádí. Pokud soud sankci nezíská, mají mediace stejné postavení jako jakékoli jiné dohody.

Postoupení a oznamovací povinnosti

Prostředníci mohou podle svého uvážení odkázat jednu nebo více stran na psychology, účetní nebo sociální pracovníky, aby jim poskytli odbornou pomoc po mediaci. Pokud mediaci poskytuje veřejná agentura, postupuje se jiným orgánům, například centrelink.

V některých situacích probíhá následný debriefing a zpětná vazba mezi spolumediátory nebo mezi mediátory a dohlížiteli. Zahrnuje reflexní analýzu a hodnocení procesu. V mnoha komunitních mediačních službách je debriefing povinný a mediátoři jsou za debriefing placeni.

Role a funkce mediátora

Funkce zprostředkovatele jsou rozděleny do několika obecných kategorií, z nichž každá vyžaduje řadu specifických zásahů a technik při výkonu obecné funkce;

Vytvoření příznivých podmínek pro rozhodování stran

Prostředníci mohou přispět k urovnání sporů vytvořením příznivých podmínek pro jejich řešení. K tomu může dojít prostřednictvím:

Pomoc stranám při komunikaci

Lidé v konfliktu obvykle nekomunikují efektivně a špatná komunikace může způsobit vznik nebo eskalaci sporů. Aby mediátoři účinně podporovali komunikaci, musí být sami dobrými komunikátory a procvičovat dobré vyjadřovací a poslechové schopnosti, věnovat pozornost neverbálním sdělením a dalším signálům vycházejícím z kontextu mediace.

Usnadnění jednání stran

Prostředníci mohou přispět odbornými znalostmi a zkušenostmi ve všech modelech a stylech vyjednávání tak, aby strany byly schopny vyjednávat konstruktivněji, efektivněji a produktivněji. Tato funkce je prominentní po fázích řešení problémů v rámci mediace a spočívá v tom, že mediátoři udávají směr a obratnost vyjednávacím snahám stran. Prostředníci mohou také působit jako katalyzátoři kreativního řešení problémů, například prostřednictvím brainstormingu nebo odkazem na možnosti urovnání vzniklé v analogických zkušenostech s mediací.

Funkce stran se budou lišit podle jejich motivace a dovedností, role právních poradců, modelu mediace, stylu mediátora a kultury, v níž mediace probíhá. Jejich úlohy mohou ovlivnit i právní požadavky. V Novém Jižním Walesu vydala Law Society příručku o právech a povinnostech účastníků.

Ať už strany přistoupí k mediaci z vlastní vůle nebo proto, že jim to ukládají právní předpisy, připravují se na mediaci podobně, jako by se připravovala na jednání, s tím rozdílem, že mediátor může na jejich přípravu dohlížet a usnadňovat ji. Mediátoři mohou od stran požadovat prohlášení o postoji, zprávy o ocenění a analýzu posouzení rizik. Strany mohou být rovněž požádány, aby před zahájením přípravných činností souhlasily s dohodou o mediaci.

Dohody o mediaci, mediační pravidla a soudní příkazy k předložení věci mohou mít požadavky na zveřejňování informací stranami a mediátoři mohou mít výslovnou nebo implicitní pravomoc nařídit jim, aby předkládali dokumenty, zprávy a jiné materiály. U soudem postoupených mediací si strany obvykle vzájemně vyměňují veškeré materiály, které by byly dostupné prostřednictvím pravidel pro odhalování nebo zveřejňování, pokud by se věc měla projednávat. to by zahrnovalo svědecké výpovědi, ocenění a výpovědi.

Cíle mediace a její důraz na konsensuální výsledky znamenají přímý vstup od samotných stran. Bude se očekávat, že se strany mediační schůzky zúčastní a zúčastní se jí, a některá mediační pravidla vyžadují, aby se jí strana, pokud je to fyzická osoba, zúčastnila osobně. Účast stran je však celkově asesována, takže neúčast v počátečních fázích může být vykoupena později v průběhu procesu.

Volba mediace jako možnosti řešení sporů úzce souvisí s identitou mediátora, který ji provádí. Vyplývá to ze skutečnosti, že existují různé modely mediace, existuje mnoho diskrecí mediátora ve flexibilním řízení a odborné zázemí a osobní styl mediátora mají obrovský potenciální dopad na povahu poskytované služby. Tyto faktory činí výběr mediátorů skutečným praktickým významem.

Termín „výběr mediátora“ znamená proces projednávání a rozhodování. Neexistuje žádný formální mechanismus pro vznesení námitek proti jmenování konkrétních mediátorů, ale v praxi by strany mohly požádat o jejich odstoupení z důvodů střetu zájmů. V komunitních mediačních programech ředitel přiděluje mediátory bez zapojení stran. Například v Novém Jižním Walesu, když se strany nemohou dohodnout na totožnosti mediátora, matrikář se obrátí na nominující subjekt, jako je Advokátní komora nebo LEADR, který dodá jméno kvalifikovaného a zkušeného mediátora. Užitečné způsoby výběru mediátora jsou tyto:

Mediace obsahuje tři aspekty, rys, hodnoty a cíle. Tyto tři aspekty, i když jsou odlišné, se mohou a někdy překrývají ve svém významu a použití. Existuje řada hodnot mediace včetně non-advarialismu, vnímavosti a sebeurčení a stranické autonomie.

Každá osoba, Prostředník a Proces má hodnoty, které jim mohou být přiřazeny. Tyto hodnoty jsou stejně rozmanité jako samotná lidská přirozenost a jako takové nezajišťují žádnou jednotnost hodnot a toho, jak jsou tyto hodnoty prosazovány každou stranou.

Hodnota nespornosti mediace není založena na postojích zúčastněných stran, ale je založena na samotném procesu mediace a na tom, jak je prováděna. Pro objasnění kontextu významu se říká, že soudní spor je sporný, neboť jeho proces musí dospět k logickému závěru na základě rozhodnutí předsedy senátu. Mediace nekončí vždy rozhodnutím.

Další hodnotou mediace je vstřícnost. Tato hodnota reaguje na zájmy stran bez omezení ze zákona. Umožňuje stranám, aby samy rozhodovaly o tom, co je pro ně v danou chvíli nejlepší. Odpovědnost ukazuje, jak je mediační proces neformální, flexibilní a kolaborativní a jak je zaměřený na člověka.

Samostatnost a autonomie stran dává stranám možnost, aby se samy rozhodly, na čem se dohodnou. Dává stranám možnost jednat mezi sebou tak, aby uspokojily své zájmy, vytvořily určité možnosti, které by mohly vést k výsledku uspokojivému pro obě strany. Tato autonomie nebo nezávislá struktura poskytovaná mediačním procesem odstraňuje potřebu přítomnosti profesních orgánů a obrací odpovědnost zpět na strany, aby se touto otázkou zabývaly a doufejme, že došly k uspokojivému závěru.

Mediace s rozhodčím řízením

Mediace byla někdy využita s dobrým účinkem, když byla spojena s rozhodčím řízením, zejména závazným rozhodčím řízením, v procesu zvaném „mediace/rozhodčí řízení“. V tomto procesu, pokud strany nejsou schopny dosáhnout řešení prostřednictvím mediace, se mediátor stává rozhodcem, čímž se mediační proces posouvá do procesu rozhodčího, kdy se podle potřeby hledají další důkazy (zejména od případných svědků, protože svědci obvykle nejsou mediátorem předvoláni) a nakonec se vydá rozhodčí rozhodnutí.

Tento postup je vhodnější v občanskoprávních věcech, kde pravidla dokazování nebo jurisdikce nejsou sporná. Připomíná v některých ohledech trestní vyjednávání a konfuciánské soudní řízení, kde soudce také hraje roli žalobce – což by v západoevropských soudních řízeních bylo považováno za arbitrární (dokonce „svévolné“) rozhodnutí.

Hybridy zprostředkování a rozhodčího řízení mohou pro mediátory představovat značné etické a procesní problémy. Mnoho možností a úspěchů zprostředkování souvisí s jedinečnou úlohou mediátora jako někoho, kdo nemá donucovací moc ani nad stranami, ani nad výsledkem. Pokud si strany v mediaci uvědomují, že by mediátor mohl později jednat v roli soudce, proces by mohl být dramaticky narušen. Mediace a rozhodčí řízení naštěstí často zahrnuje využití různých osob v roli mediátora a (v případě potřeby později) rozhodce, ale není tomu tak vždy.

Zprostředkovatelé by měli přijmout nezbytná opatření na svou ochranu, protože se sami staví do zranitelné pozice, pokud jde o odpovědnost. Zprostředkovatelé musí být kvalifikovaní a řádně vyškolení, než mohou zprostředkovat právně závaznou mediaci. V mediaci existuje řada situací, kdy by mohla vzniknout odpovědnost. Zprostředkovatel by například mohl být odpovědný za klamání stran ohledně postupu a/nebo postupu alternativního řešení sporu. Pokud mediátor považuje mediaci za správné řešení sporu, když ve skutečnosti spor není vhodný, může být mediátor činěn odpovědným. Porušení mlčenlivosti jménem mediátorů by mohlo vést k odpovědnosti. Všechny tyto situace mohou vést k soudnímu řízení, i když je to poměrně neobvyklé. V Austrálii byl dosud zaznamenán pouze jeden případ.
Existují tři oblasti, v nichž může pro mediátora vzniknout odpovědnost:

Odpovědnost ve Smlouvě vzniká v případě, že Prostředník poruší smlouvu mezi sebou a jednou nebo oběma stranami. Může se jednat o písemnou nebo ústní smlouvu. Existují dvě formy porušení – neplnění a předpokládané porušení. Druhé je těžší prokázat, protože k porušení dosud nedošlo. Pokud je porušení prokázáno, může vést k přiznané náhradě škody. Přiznaná náhrada škody má zpravidla kompenzační charakter, velmi zřídka peněžní. Omezení odpovědnosti zahrnuje příčinnou souvislost.
Odpovědnost v Občanskoprávním deliktu vzniká v případě, že prostředník ovlivní stranu jakýmkoli způsobem ke kompromisu, hanobí stranu, poruší mlčenlivost, nebo nejčastěji může být odpovědná za nedbalost. Aby mohla strana získat náhradu škody, musí prokázat, že utrpěla skutečnou škodu, a musí prokázat, zda mediátor nebyl stranami jednání, které způsobilo škodu.
Odpovědnost za porušení svěřených povinností může vzniknout v případě, že si strany špatně vyloží svůj vztah s Prostředníkem kvůli něčemu jinému než zcela neutrálnímu. Úlohou mediátorů je zůstat vždy neutrální, ale strany by mohly nesprávně interpretovat vztah jako svěřenecký.

Tapoohi v Lewenbergu je dosud jediným případem v Austrálii, který vytvořil precedens pro odpovědnost mediátorů.

Je založen na dvou sestrách, které vypořádaly zůstavitelskou pozůstalost prostřednictvím zprostředkování. Zprostředkování se zúčastnila pouze jedna sestra a druhá se zúčastnila telefonicky za přítomnosti svých právníků. Byla uzavřena dohoda a strany dohodu provedly. V té době bylo ústně vyjádřeno, že před konečným vypořádáním je nutné požádat o daňové poradenství, protože tak velký převod majetku by zahrnoval určitou daň ze zisku, kterou je třeba zaplatit.

Tapoohi byla povinna zaplatit Lewenbergovi 1,4 milionu dolarů výměnou za některé převody pozemků. O rok později, když byla Tapoohi uznána daň ze zisku, podala žalobu proti své sestře, právníkům a mediátorovi na základě skutečnosti, že dohoda byla předmětem dalšího poradenství, které bylo požadováno v souvislosti s daněmi.

Dohoda mediátora byla uzavřena ústně a neexistovala žádná formální dohoda, pouze dopis uvádějící jeho jmenování. Tapoohi, sama právnička, tvrdila, že mediátor porušil svou smluvní povinnost, mějte na paměti, že neexistovala žádná formální dohoda, a dále tvrdila několik porušení své mučivé povinnosti péče.

I když byl souhrnný rozsudek zamítnut, případ ukazuje, že mediátor je povinen jednat s náležitou péčí vůči všem stranám a může být činěn odpovědným v případě, že je poruší. Habersberger J měl za to, že „není nade vší pochybnost“, že mediátor může klidně porušovat smluvní a deliktní povinnosti. Taková tvrzení musela být učiněna při jednání, ale u soudu prvního stupně.

Vzhledem k povaze tohoto případu je nutné, aby dohody s mediátory byly formální a obsahovaly ustanovení, která by omezovala jejich odpovědnost.

Odpovědnost ve Spojených státech

Všimněte si rozdílů mezi právní definicí civilní mediace ve Spojených státech amerických a mediace v jiných zemích. Ve srovnání se situací jinde se mediace jeví více „profesionalizovaná“ ve Spojených státech, kde se státní zákony týkající se využívání právníků na rozdíl od mediátorů mohou značně lišit. Tyto rozdíly lze nejlépe pochopit v globálnějším kontextu rozdílů mezi zeměmi.

Doporučujeme:  OCLC

Ve Spojených státech se zákony upravující mediaci velmi liší podle jednotlivých států. Některé státy mají poměrně sofistikované zákony týkající se mediace, včetně jasných očekávání ohledně certifikace, etických standardů a ochrany, které zachovávají důvěrnou povahu mediace tím, že zajišťují, že mediátoři nemusí svědčit v případu, na kterém pracovali. Avšak i ve státech, které mají takto vypracované zákony kolem mediace, se tento zákon týká pouze mediátorů pracujících v rámci soudního systému. Komunitní a komerční mediátoři praktikující mimo soudní systém velmi dobře nemusí mít tento druh právní ochrany.

Pojištění odpovědnosti je často možností, kterou profesionální mediátoři zvažují. Tradičně je uváděno na trh prostřednictvím profesních organizací pro řešení sporů.

Privilegium „bez předsudků“

Privilegium „bez předsudků“ v pojmech zvykového práva označuje, že při poctivých pokusech o dosažení nějakého druhu vyrovnání nelze u soudu použít žádné nabídky nebo přijetí, pokud je předmět sporu stejný. To se dále týká jednání, která jsou vedena jako součást mediačního procesu. Existují však určité výjimky z pravidla „bez privilegií“.

Privilegium „bez předsudků“ jasně vyplývá z popisu případu AWA Ltd v. Daniels (t/as Deloitte Haskins and Sells). AWA Ltd zahájila řízení u Nejvyššího soudu NSW proti Daniels za to, že neprovedla řádný audit svých účtů. Mediace byla nařízena a selhala. Během mediace však AWA Ltd zveřejnila, že má dokument, který dává jejím ředitelům plné odškodnění v souvislosti s jakýmkoli soudním řízením. AWA Ltd měla dojem, že tyto informace poskytla bez předsudků, a proto je nelze použít u soudu. Když mediace selhala, soudní spor byl obnoven.

V průběhu soudního sporu společnost Daniels požádala o kopii listiny o odškodnění. AWA Ltd požadovala privilegium, ale předseda senátu Rolfe J uvedl, že privilegium se neuplatní, protože dokument je přípustný. V návaznosti na tuto Rolfe J dodal, že Daniels „se pouze snaží prokázat skutečnost, která byla uvedena v mediaci“.

Privilegium „bez újmy“ se neuplatní, pokud bylo jednou ze stran vyloučeno nebo pokud se práva na privilegium v řízení vzdalo a je třeba mít na paměti, že ačkoli je mediace soukromá a důvěrná, zveřejnění důvěrných informací v přítomnosti mediátora neznamená zbavení privilegia.

Mediace v politice a diplomacii

Zprostředkování je typicky jednou z nejdůležitějších činností diplomatů a někteří lidé se domnívají, že by mělo být relevantní kvalitou demokratických politiků, vzhledem k tomu, že obvykle v obou těchto oblastech výslovnost příslušných sídel (alespoň formálně) vyžaduje dosažení dohod mezi samostatnými subjekty, z nichž diplomat nebo politik jsou třetí strany podle definice; Hobbes a Bodin zjistili, že orgány státu mají zprostředkovatelskou pravomoc a funkci.

Tyto činnosti jsou obvykle prováděny s cílem získat, z subjektivního hlediska tohoto prostředníka, odměnu, která může být ve formě přímé ekonomické výhody, politické výhody, zvýšené mezinárodní prestiže nebo vlivu.

Jeden z mnoha nenásilných způsobů řešení sporů

V politice i v diplomacii mediace zjevně nabízí nenásilnou metodu řešení sporů (někteří dokonce tvrdí, že jiných metod by bylo mnoho), i když se obvykle předpokládá nebo je zahrnuta v definicích jiných metod.

Někteří teoretici, zejména Rushworth Kidder, tvrdí, že mediace je základem nové (někteří říkají „postmoderní“) etiky – a že se vyhýbá tradičním etickým otázkám s předem definovanými limity morálky.

Jiní tvrdí, že mediace je formou snižování škod nebo deeskalace, zejména při jejím rozsáhlém uplatňování v mírovém procesu a podobném vyjednávání, nebo způsobem zdola nahoru, jak je prováděna v mírovém hnutí, kde je často nazývána uvědomělou mediací. V této formě by byla odvozena zejména z metod kvakerů.

Zprostředkování a pracovněprávní vztahy

Podle Boullea (2005, str. 286) začalo smírčí řízení a alternativní řešení sporů v průmyslových vztazích v Austrálii dávno před příchodem moderního hnutí alternativního řešení sporů. Jednou z prvních soch schválených parlamentem byl zákon o smírčím řízení a arbitráži z roku 1904 (Cth). Ten umožnil federální vládě schvalovat zákony o smírčím řízení a arbitráži pro prevenci a řešení pracovních sporů přesahujících hranice kteréhokoli státu. V australských průmyslových vztazích bylo smírčí řízení nejvýrazněji používanou formou alternativního řešení sporů a je obecně velmi vzdálené moderní mediaci.

V posledních deseti letech došlo k výrazné změně ve státní politice týkající se australských průmyslových vztahů. Howardova vláda se zavedením zákona o vztazích na pracovišti (Workplace Relations Act 1996, Cth) snažila posunout průmyslový systém od kolektivistického přístupu, kde byla silná role odborů a AIRC, k decentralizovanějšímu systému individuálního vyjednávání mezi zaměstnavateli a zaměstnanci (Bamber et al, 2000, s. 43). Zákon WRA z roku 1996 (Cth) zmenšil tradiční úlohu AIRC tím, že odpovědnost za řešení sporů přesunul na podnikovou úroveň (Boulle, 2005, s. 287). To umožnilo využít k řešení sporů v pracovněprávních vztazích mediaci namísto tradičně používaného smírčího řízení.

Nová novela „Volby práce“ vstoupila v platnost v březnu 2006, která zahrnovala povinný modelový proces řešení sporů, který nezahrnuje AIRC. Mediaci a další postupy alternativního řešení sporů vláda podpořila jako lepší možnost než služby poskytované AIRC. Vláda si uvědomila výhody mediace, aby zahrnovala následující (Van Gramberg, 2006, s. 11):

Pracoviště a zprostředkování

V rámci nového zákona o výběru práce, který vstoupil v platnost v březnu 2006, došlo k dalším legislativním změnám za účelem deregulace systému pracovněprávních vztahů. Klíčovým prvkem nových změn bylo oslabení pravomocí AIRC v rámci smírčího a rozhodčího řízení zavedením a podporou soukromého zprostředkování v konkurenci se službami, které AIRC poskytuje.

Konflikty na pracovišti se mohou týkat velké škály sporů. Například sporů mezi zaměstnanci, obvinění z obtěžování, smluvních sporů týkajících se pracovních podmínek a nároků na odškodnění zaměstnanců (Boulle, 2005, s. 298). Ve velkém měřítku se spory na pracovišti týkají osob, které mají trvalý pracovní vztah v rámci uzavřeného systému, což naznačuje, že jako prostředek procesu řešení sporů by byla vhodná mediace. V organizacích však existuje mnoho složitých vztahů zahrnujících hierarchii, jistotu zaměstnání a konkurenceschopnost, které činí z mediace obtížný úkol (Boulle, 2005, s. 298).

Konflikt je společností vnímán jako něco, co stojí v cestě pokroku. Je považován za negativní příznak vztahu, který by měl být co nejrychleji vyléčen (Boulle, 2005, s. 87). V mediační profesi je však konflikt vnímán jako životní fakt a při správném řízení může mít mnoho výhod pro strany a voliče (Bagshaw, 1999, s. 206, Boulle, 2005, s. 87). Výhody konfliktu zahrnují možnost obnovit vztahy a udělat pozitivní změny pro budoucnost. Mediace by měla být produktivním procesem, kde lze konflikt bezpečně řídit a vyjádřit (Bradford, 2006, s. 148). Je povinností mediátora nechat strany vyjádřit své emoce, které konflikt přináší, bezpečně. Umožnit stranám vyjádřit tyto emoce se může zdát při řešení sporu neužitečné, ale pokud jsou tyto emoce řízeny konstruktivně, mohou pomoci k lepšímu vztahu mezi stranami v budoucnosti.

Měření účinnosti řešení konfliktů

V rámci oblasti alternativního řešení sporů existovala potřeba definovat účinnost sporu v širším pojetí, které zahrnovalo více než to, zda došlo k urovnání (Boulle, 2005, s. 88). Mediace jako oblast řešení sporů uznávala, že měření účinnosti je více než jen urovnání. Mediace ve svém vlastním oboru uznávala, že lze měřit spokojenost stran s procesem a kompetence mediátora. Podle Boulle (2005, s. 88) průzkumy mezi těmi, kdo se mediace účastnili, odhalují silnou míru spokojenosti s procesem.

Důvěrnost a mediace

Důvěrnost je silným a atraktivním rysem mediace (Van Gramberg, 2006, s. 38). Soukromý a důvěrný aspekt mediace je v kontrastu se soudy a tribunály, které jsou přístupné veřejnosti a jsou vedeny v záznamech. Soukromí je pro lidi velkou motivací, aby si zvolili mediaci před soudy nebo tribunály. Ačkoli je mediace podporována s tím, že důvěrnost je jedním z určujících rysů procesu, není ve skutečnosti tak soukromá a důvěrná, jak se často tvrdí (Boulle, 2005, s. 539). Za určitých okolností se strany shodují, že by mediace neměla být soukromá a důvěrná po částech nebo vcelku. Pokud jde o právo, soukromí a důvěrnost mají své meze, například pokud jejich mediace zahrnuje obvinění ze zneužití, musí mediátor tyto informace sdělit úřadům. Také čím více stran při mediaci bude, tím menší bude pravděpodobnost, že všechny informace zůstanou důvěrné. Po některých stranách může být například požadováno, aby podaly zprávu o mediaci vnějším voličům nebo orgánům (Boulle, 2005, str. 539).

Existují dvě protichůdné zásady týkající se důvěrnosti mediací. Jednou z nich je zachování důvěrnosti jako prostředku, který má lidi motivovat k mimosoudnímu vyrovnání a k zamezení soudních sporů, zatímco druhou zásadou je, že soudy by měly mít k dispozici všechny související skutečnosti týkající se mediace.

Vzestup mezinárodního obchodního práva, kontinentálních obchodních bloků, Světové obchodní organizace (a jejího protikladného antiglobalizačního hnutí), používání internetu, kromě jiných faktorů, jako by naznačoval, že právní složitost začala dosahovat neúnosného a nežádoucího bodu. Zřejmě neexistuje žádný zřejmý způsob, jak určit, která jurisdikce má přednost před kterou jinou, a může existovat podstatný odpor k urovnání záležitosti na kterémkoli místě.

V souladu s tím se mediace může začít více používat a nahrazovat formální právní a soudní procesy posvěcené národními státy. Někteří, jako antiglobalizační hnutí, se domnívají, že takové formální procesy naprosto selhaly při poskytování skutečných záruk bezpečnosti a uzavření, které jsou předpokladem jednotného právního státu.

V návaznosti na rostoucí povědomí o procesu a širší představu o jeho hlavních aspektech a případných dopadech je mediace v poslední době často navrhována jako forma řešení mezinárodních sporů, přičemž pozornost je věnována i konfliktním situacím.

Protože však mediace musí být obvykle vyžadována zúčastněnými stranami a bylo by velmi obtížné ji prosadit, v případě, že jedna ze součástí tento proces odmítne, nemůže být řešením.

Jak již bylo uvedeno, mediace může probíhat pouze v atmosféře, kde existuje určitá dohoda o bezpečnosti, spravedlnosti a uzavření, kterou obvykle zajišťují národní státy a jejich právní systémy. Stále více sporů však tyto hranice překračuje a zahrnuje mnoho stran, které se mohou nacházet v nerovnoprávných vztazích.

Za takových okolností, kdy se mnoho stran bojí být identifikováno nebo podat formální stížnost, terminologii nebo pravidla o postavení nebo důkazech namířená proti některým skupinám a bez pravomoci vymáhat i „právně závazné“ smlouvy, dochází někteří k závěru, že proces mediace by se nedal rozumně označit za „spravedlivý“.

Proto i když je mediace nabízena a jsou činěny pokusy o její spravedlivost, nemusí být sama mediace spravedlivým procesem a mohou být použity jiné prostředky.

Z techničtějšího hlediska je však třeba připomenout, že mediace musí být vyžadována stranami a jen velmi zřídka může být stranám vnucena „nestraníky“. Proto v přítomnosti subjektů, které nelze jasně identifikovat a které si prakticky nevyžadují uznání za „strany“, by se odborná zkušenost mediátora mohla vztahovat pouze na návrh definice, který by kromě toho vždy postrádal ústavní prvky mediace. Navíc za takových okolností by protistrana těchto případných subjektů velmi pravděpodobně popřela jakoukoli prestiž „strany“ oponentovi, čímž by nebyl dán souhlas s jakoukoli smlouvou (při správné mediaci).

Obecněji, vzhledem k tomu, že mediace obvykle vytváří dohody obsahující prvky k vynucení paktů se skutečnostmi, které mohou zajistit její účinnost, všimněte si, že právní systém není jediným prostředkem, který zajistí ochranu paktů: moderní mediace má často tendenci definovat také ekonomické kompenzace a záruky, obecně považované za rychlejší a účinnější. Konkrétní „síla“ dohody se klasicky nachází v rovnováze paktu, v upřímném smíření příslušných zájmů a v zahrnutí opatření, která by roztržení paktu velmi málo usnadnila nevěrné straně. Smlouvy, které nemají takové dostatečné záruky, jsou pouze akademickými účinky mediace, ale nikdy by nerespektovaly deontologii mediátora.

Ligare Pty Ltd, Riverwood NSW.

Ligare Pty Ltd, Riverwood NSW.